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2006年司法考试全面复习模拟测试卷二答案及解析

2006年司法考试全面复习模拟测试卷二答案及解析

学子考试网 Ks263.Com 点击数: 2006-4-19 字体:[ ] 收藏本文

 

一、单项选择题,每题所给选项中只有一个正确答案。本部分1--50题,每题1分,共50分。
    1.[参考答案] 
    [测试点]  我国的刑法的基本原则。
    [解析]  《刑法》第4条规定,对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。本题中王某和李某共同故意抢劫,具有相同的犯罪情节,法院应当同罪同罚。该法院在定罪时遵循了平等原则,而在量刑上依身份地位不同实施了不平等原则。这一做法是明显违背刑法面前人人平等原则的。
    2.[参考答案]  C
    [测试点]  管制的刑期计算。
    [解析]  《刑法》第41条规定:“管制的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期2日。”此条说明,管制是对犯罪分子不予关押,但限制其一定自由,由公安机关管束和群众监督改造的刑罚方法。因为管制只是限制一定的自由,而判决以前的羁押则是剥夺自由,所以羁押1日折抵刑期2日是合理的。其他刑种,则是羁押1日折抵刑期1日。
    3.[参考答案]  D
    [测试点]  犯罪主体承担刑事责任的年龄。
    [解析]  《刑法》第17条规定,已满16周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满16周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;在必要的时候,也可以由政府收容教养。本题中,秦某实施盗窃活动均在16周岁以前完成的,且盗窃活动不属于相对负刑事责任年龄阶段负刑事责任的范畴,所以正确答案为D。
    4.[参考答案]  C
    [测试点]  刑事责任、犯罪、刑罚的关系。
    [解析]  刑事责任是行为人对违反刑事法律义务的行为所引起的刑事法律后果的一种应有的承担的标准,也是国家对实施刑事违法行为即犯罪行为人的一种否定评价。从此定义可知,刑事责任是介于犯罪和惩罚之间的桥梁和纽带。刑事责任产生于犯罪,是犯罪引起的必然后果。刑事责任是刑罚的先导,它与刑罚的联系主要体现在以下几方面:(1)刑事责任的存在决定刑罚适用的现实可能性;(2)刑事责任的大小是判处刑罚轻重的标准;(3)刑罚是刑事责任的主要体现形式,刑事责任主要是通过刑罚来实现的。
    5.[参考答案]  B
    [测试点]  牵连犯。
    [解析]  牵连犯是指行为人实施某种犯罪,而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。B项情形是实施一个犯罪行为,出现两个结果,触犯两个罪名,是想象竞合犯。而A、 C、D项中的情形都符合牵连犯的构成要件。
    6.[参考答案]  D
    [测试点]  共同犯罪的条件。
    [解析]  《刑法》第25条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”本题中,董某、陈某应属于同时犯,不属于共犯。因为他们没有共同实行犯罪的意思联络,而在同一时间针对同
 一目标实行同一犯罪,对于这种犯罪现象,刑法规定应以单独犯分别论处,而不能以共同犯论处。所以答案为D。
    7.[参考答案]  B
    [测试点]  一罪与数罪的标准。
    [解析]  本题中,杜某因违章超速驾驶,是基于一个犯罪过失,实施一个致人重伤和死亡的行为,符合交通肇事罪的构成要件,构成交通肇事罪。后来,杜某将赵某弃之桥下致其死亡,杜某此时主观上有杀害赵某的间接故意,客观上有杀害行为(不作为),造成了赵某死亡的结果,符合故意杀人罪的构成要件,所以构成故意杀人罪。所以本题中杜某应构成交通肇事罪和故意杀人罪,而不包括过失致人死亡罪,过失致人死亡只是对杜某量刑时的一个考虑情节。
    8.[参考答案]  C
    [测试点]  累犯。
    [解析]  《刑法》第65条,被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,是累犯,应当从重处罚,但是过失犯罪除外。前款规定的期限,对于被假释的犯罪分子,从假释期满之日起计算。构成累犯的条件之一就是前后犯罪都必须是故意犯罪,而案中曹某的后罪是交通肇事罪,主观上为过失犯罪,因而不构成累犯。根据以上法条规定,应选C项。
    9.[参考答案]  C
    [测试点]  紧急避险成立条件。
    [解析]  《刑法》第21条规定,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险,不得已采取的紧急避险行为,造成损害的,不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。本题中,丁某为了保护自己的人身安全,损害了摩托车车主的合法权益且未超过必要限度,属于紧急避险。
    10.[参考答案]  D
    [测试点]  政治权利的剥夺期限。
    [解析]  《刑法》第58条规定,附加剥夺政治权利的刑期,从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算;剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。
    被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定,服从监督;不得行使本法第54条规定的各项权利。题中某甲实际被剥夺政治权利的期限为徒刑刑期加上剥夺政治权利附加刑的刑期。故D项为正确答案。
    11.[参考答案]  B
    [测试点]  正当防卫制度。
    [解析]  刑法上的正当防卫是指,为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权益免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成损害的方法,制止其不法侵害的行为。刑法上规定,正当防卫不负刑事责任。本题涉及到正当防卫理论中一个重要的问题即预先防卫的问题。本题中,甲的预先防范措施针对乙的撬门侵入甲的住宅的不法侵害行为发生了防卫效果,因而应认定为正当防卫。
    12.[参考答案]  D
    [测试点]  拐卖儿童罪的认定。
    [解析]  题中,甲既是以出卖为目的,但没有实施拐骗该弃婴的行为,因而只能构成拐卖儿童罪,而不构成拐骗儿童罪。
    拐卖儿童罪与诈骗罪的区分:前者是通过拐卖儿童牟取暴利,后者是以虚构事实或隐瞒真相的办法,骗取他人财物。二者虽然都具有贪财性,但二者取得财物的行为方式、侵犯的客体性质不同。前者侵犯人身权利,后者侵犯财产权利。本题中,甲虽有将捡来的弃婴谎称是自己亲生儿子的虚构事实、隐瞒真相的行为并取得对方财物,但甲侵犯的客体是捡来的弃婴的人身权利,而非仅仅是对方的财产权利,因而构成拐卖儿童罪。
    13.[参考答案]  D
    [测试点]  重大责任事故罪。
    [解析]  根据《刑法》第134条规定,工厂、矿山、林场、建筑企业或其他企业、事业单位的职工,由于不服管理、违反规章制度等,因而发生重大伤亡事故或造成其他严重后果的,构成重大责任事故罪。它与破坏生产经营罪在主体和客观方面都有所不同。故D项为正确答案。
    14.[参考答案]  C
    [测试点]  司法工作人员致犯罪嫌疑人伤残如何定罪。
    [解析]  首先,合同制民警的依法执行公务期间,属其他依照法律从事公务的人员,应以司法工作人员论。根据《刑法》第247条的规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照本法第234条(故意伤害罪)、第232条(故意杀人罪)的规定定罪从重处罚。”因此本题的答案为C。
    15.[参考答案]  A
    [测试点]  危险物品肇事罪的认定。
    [解析]  危险物品肇事罪,是行为人违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的行为。该罪与失火罪、过失爆炸罪的区别在于,该罪的犯罪主体一般应该是从事危险品专门丁作并生产、储存、运输、使用危险品的职工,而后几个罪则是普通过失犯罪,其主体是一般主体;危险物品肇事罪的客观方面也不同,危险物品肇事罪的客观方面表现为事故发生在生产、储存、运输和使用危险品的过程中发生的,而失火罪、过失爆炸罪则可能发生在任何场合。重大责任事故罪,是指工厂、矿山、林场、建筑企业或者其他企业、事业单位的职工,由于不服管理,违反规章制度,或者强令工人违章冒险作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,危害公共安全的行为。本题不存在这样的情节,故应排除D项。
    16.[参考答案]  C
    [测试点]  增值税专用发票的相关罪名。
    [解析]  非法出售增值税专用发票罪,是指违反国家对增值税专用发票的管理规定,非法出售增值税专用发票的行为。甲某将其中的50余张先后卖给他人的行为构成本罪。
    伪造、出售伪造的增值税专用发票罪,是指违反国家对增值税专用发票的管理规定,伪造、出售伪造的增值税专用发票的行为。甲某后来伪造了60余张增值税专用发票并卖给他人的行为构成伪造增值税专用发票罪和出售伪造的增值税专用发票罪。
    至于虚开增值税专用发票罪,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开增值税专用发票等行为之一的行为。本案中甲某没有实行该行为,故不构成本罪。
    故依题意,只有C项为正确答案。
    17.[参考答案]  D
    [测试点]  职务侵占罪。
    [解析]  《刑法》第271条规定,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为已有,数额巨大的……是职务侵占罪。应注意它和贪污罪在主体上的区别,后者是国家工作人员,前者是公司、企业或其他单位中的非国家下作人员。
    18.[参考答案]  C
    [测试点]  叛逃罪酌认定。
    [解析]  叛逃罪是指国家机关工作人员在履行公务期间擅离岗位叛逃境外,或者在境外叛逃,危害国家安全的行为。本题中,魏某身为中国政府派往国外的国家机关工作人员,在境外履行职务期间叛逃,并实施了书写反动条幅等行为,其行为符合叛逃罪的特征。要注意这里不是构成投敌叛变罪,区别在主体和客观方面不同。另外,魏某掌握着国家秘密并不单独构成罪名,只是叛逃罪的从重处罚情节。
    19.[参考答案]  D
    [测试点]  走私毒品罪、共犯。
    [解析]  乙的行为已经构成甲的共犯。参见刑法第349条。
     20.[参考答案]  D
    [测试点]  罪刑法定原则与聚众淫乱罪、组织淫秽表演罪和寻衅滋事罪。
    [解析]  《刑法》第301条规定,聚众淫乱必须是聚集3人或3人以上共同发生违反道德准则,令正常人感到羞耻的性行为。由于他们只是一男一女之间发生性关系,因此不构成聚众淫乱罪。故排除A选项。
    《刑法》第365条规定了组织淫秽表演罪。组织淫秽表演罪是指组织、安排、策划包含淫秽内容的表演的行为。甲乙并没有组织淫秽表演的行为,因此不构成组织淫秽表演罪。故排除B选项。
    《刑法》第293条规定:有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:……(四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。”本题中,把甲乙的行为勉强认定为本条第4项规定的行为也不合适,因此,甲乙不构成寻衅滋事罪。故排除 C选项。
    《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”甲乙在公众场合发生性行为,明显有违公共道德,也有一定的社会危害性,但是由于刑法没有将这种行为规定为犯罪行为,依据罪刑法定原则,刑法对甲乙行为的评价就是无罪。故本题选择D项。
    21.[参考答案]  D
    [测试点]  刑事案件的立案管辖。
    [解析]  《刑事诉讼法》第18条规定:刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。自诉案件,由人民法院直接受理。该条规定了检察院直接受理刑事案件的程序,其中明确规定了检察院对国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件的侦查受理程序,即经省级以上人民检察院决定。
    22.[参考答案]  B
    [测试点]  证据的种类。
    [解析]  物证是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的实物和痕迹。如,作案工具、赃款赃物、脚印、指纹、实施犯罪的工具、犯罪行为侵犯的对象、犯罪行为产生的物品,以及其他可能揭露犯罪和查获犯罪嫌疑人的实物和痕迹。
    书证是指以文字、符号、图画等记载的内容和表达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。书证与物证不同,书证是以其记载的内容和表达的思想起证明作用的,而物证是以其外部特征、存在场所和物质属性起证明作用的。一个记载着文字、符号、图画的物品如果不是其记载的内容而是以其外部形态来证明案件事实,该物品不是书证而是物证。故本题应选B项。
    23.[参考答案]  B
    [测试点]  简易程序。
    [解析]  《人民检察院刑事诉讼规则》第312条规定,被告人要求适用普通程序的,人民检察院应当不建议或者不同意适用简易程序,即使适用简易程序的其他条件成立,可能判处3年以下有期徒刑,事实清楚、证据充分,但只要有第312条规定的任一情形,检察院就不建议或者不同意适用简易程序。《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第3条、第4条,也有相关规定。检察院或法院建议或认为适用简易程序应征求被告人、辩护人的意见。
    24.[参考答案]  D
    [测试点]  级别管辖。
     [解析]  《刑事诉讼法》第20条规定,中级人民法院管辖外国人犯罪的第一审刑事案件,所以A项错误。《刑诉解释》第4条规定,人民检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级人民法院提起公诉的普通刑事案件,中级人民法院受理后,认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的,可以依法审理,不再交基层人民法院审理,所以B项错误。根据《刑诉解释》第16条第1款的规定,C项应为“在案件审理期限届满15日以前书面请求移送”。根据《刑诉解释》第5条,D项正确。 
    25.[参考答案]  A
    [测试点]  辩护人和翻译人。
    [解析]  《刑事诉讼法》第32条规定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辩护权以外,还可以委托一至二人作为辩护人。下列的人可以被委托为辩护人:(一)律师;(二)人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人;(三)犯罪嫌疑人、被告人的监护人、亲友。正在被执行刑罚或者依法被剥夺、限制人身自由的人,不得担任辩护人。”
    本案中被告的胞妹符合第1款第3项,可做辩护人,但不可做翻译人,因为翻译人应由人民法院指定。
    26.[参考答案]  A
    [测试点]  犯罪嫌疑人被拘留后律师和侦查机关的行为。
    [解析]  《六机关刑诉规定》第10条规定:依照刑事诉讼法第96条规定,在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的,可以自己聘请;也可以由其亲属代为聘请……。张某的配偶属于张某亲属,故其有权代张某聘请律师,选项A正确。
    根据《刑事诉讼法》第96条规定:……涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师,应当经侦查机关批准。……涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”虽然张某拘留前是A市市长,但并不代表本案的案件或者案件性质涉及国家秘密,因此其聘请律师不需要侦查机关批准,选项B错误。在侦查阶段,犯罪嫌疑人的律师无权查阅侦查机关有关犯罪嫌疑人的犯罪事实材料,选项C错误。
    根据《人民检察院刑事诉讼规则》第151条的规定:对于不涉及国家秘密的案件,律师提出会见在押的犯罪嫌疑人的,人民检察院应当在48小时以内安排会见的具体时间……。人民检察院安排会见时间时,应当根据案件的情况和需要决定是否派员在场。故律师会见张某时,检察机关并不当然派员在场,选项D错误。
    27.[参考答案]  D
    [测试点]  逮捕的决定。
    [解析]  《人民检察院刑事诉讼规则》第94条规定:外国人、无国籍人涉嫌危害国家安全犯罪的案件或者涉及国与国之间政治、外交关系的案件以及在适用法律上确有疑难的案件,需要逮捕犯罪嫌疑人的,由分、州市人民检察院审查并提出意见,层报最高人民检察院审查。最高人民检察院经征求外交部的意见后,决定批准逮捕。经审查认为不需要逮捕的,可以直接作出不批准逮捕的决定。
    依上条规定,本题应选D项。
    28.[参考答案]  D
    [测试点]  判决、裁定、决定适用的范围。
    [解析l  《刑事诉讼法》第162条2项规定:依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决。宣告被告人无罪,解决的是案件的实体问题,标志着案件的终结,只能用判决的形式进行处理。因此,A选项适用判决形式。
    《刑事诉讼法》第30条规定:审判人员、检察人员、侦查人员的回避,应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避,由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避,由同级人民检察院检察委员会决定。所以B选项适用的是决定。
     《刑事诉讼法》第161条第一款规定:在法庭审判过程中,如果诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序,审判长应当警告制止。对不听制止的,可以强行带出法庭;情节严重的,处以1000元以下的罚款或者15日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚款、拘留的决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。因此,C选项适用的是决定。
    《刑事诉讼法》第189条第3项规定:原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。因此,D选项适用的是裁定,为正确答案。
    29.[参考答案]  D
    [测试点]  公安机关对不起诉决定不服的救济方式。
    [解析]  《刑事诉讼法》第144条规定:“对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。”因此本题的正确答案为 D。
    30.[参考答案]  D
    [测试点]  代理人的权利。
    [解析]  《刑诉解释》第50条规定:诉讼代理人应当向人民法院提交由被代理人签名或者盖章的委托书;如果被代理人是附带民事诉讼当事人的,诉讼代理人应当向人民法院提交由被代理人签名或者盖章的授权委托书。
    第232条规定:地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时,应当明确告知被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,如果不服判决或者裁定,有权在法定期限内以书状或者口头形式向上一级人民法院提出上诉;被告人的辩护人和近亲属在法定期限内经被告人同意,也可以提出上诉;附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人,可以对判决或者裁定中的附带民事部分,提出上诉。被告人、自诉人、附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人是否上诉,以他们在上述期满前最后一次的意思表示为准。
    依此以及相关规定,选项A、B、C均是代理人的权利;而作为郭某的代理人,律师本人无权提出上诉,但可以在征得自诉人同意后,代自诉人提起上诉。故只有D项符合题意,为正确答案。

 

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